Le Premier amendement l'exprime ainsi : « Le Congrès ne fera aucune loi... restreignant la liberté d'expression ou de la presse. » Pourtant, en 1960, un fonctionnaire municipal de Montgomery, en Alabama, a poursuivi le New York Times pour diffamation — et a obtenu 500 000 $ de la part d'un jury local — parce que le journal avait publié une publicité critiquant la réponse brutale de Montgomery aux manifestations pour les droits civiques. Les siècles de jurisprudence derrière l'affaire Sullivan et l'historique annulation du verdict initial par la Cour suprême des États-Unis sont relatés de manière experte dans ce livre captivant et merveilleusement lisible du journaliste juridique lauréat du prix Pulitzer, Anthony Lewis. C'est notre meilleur récit à ce jour d'une affaire qui a redéfini ce que les journaux — et les citoyens ordinaires — peuvent imprimer ou dire.

Make No Law d'Anthony Lewis est une étude passionnante d'une affaire historique liée au Premier amendement, l'arrêt New York Times c. Sullivan (376 U.S. 254 (1964)). En 1960, une publicité pleine page dans le New York Times alléguait que l'arrestation du révérend Martin Luther King, Jr. pour parjure en Alabama faisait partie d'une campagne visant à détruire les efforts de King pour intégrer les installations publiques et encourager les Noirs à voter. L. B. Sullivan, le commissaire municipal de Montgomery, en Alabama, a déposé une plainte en diffamation contre le journal et quatre ministres noirs qui étaient répertoriés comme soutiens de la publicité, affirmant que les allégations contre la police de Montgomery l'avaient diffamé personnellement. Selon la loi de l'Alabama, Sullivan n'avait pas à prouver qu'il avait subi un préjudice. Une défense affirmant que la publicité était véridique n'était pas disponible puisque la publicité contenait des erreurs factuelles. Sullivan a obtenu un jugement de 500 000 $. Le Times a fait appel devant les tribunaux de l'Alabama, mais a continué de perdre. Sa dernière chance était un appel devant la Cour suprême des États-Unis. Dans son opinion pour une cour unanime, William J. Brennan, Jr. a fait valoir que le Premier amendement protège la publication de toutes les déclarations, même fausses, sur la conduite des fonctionnaires publics, sauf lorsque de telles déclarations sont faites avec une réelle malveillance (en sachant qu'elles sont fausses ou en faisant preuve d'une méconnaissance imprudente de leur vérité ou fausseté). Selon cette nouvelle norme, l'affaire Sullivan s'est effondrée. La décision a également insufflé une nouvelle vision du Premier amendement, qui accepte désormais une expression qui remet en question l'ordre établi. En lisant l'affaire Sullivan aujourd'hui, on pourrait voir sa conclusion comme une progression naturelle des principes du Premier amendement. Mais ce n'était décidément pas le cas lorsque le Times a reconnu qu'il était vulnérable à des actions en diffamation qui nuiraient probablement à sa capacité de fonctionner. Un acteur crucial dans l'effort pour renverser les tribunaux de l'Alabama était le professeur Herbert Wechsler. Les initiés du droit — commentateurs, juges et professeurs de droit — connaissent les contributions fondamentales de Wechsler à l'étude des tribunaux fédéraux et du fédéralisme. À travers le portrait de Wechsler par Lewis, les profanes en droit comprendront également son génie, sa ligne d'attaque magistrale et le changement radical de la pensée sur le Premier amendement provoqué par l'affaire Sullivan et la contribution vitale de Wechsler à celle-ci. Sullivan se distingue comme l'affaire la plus importante de l'extraordinaire carrière du juge William J. Brennan, Jr. Lewis a eu accès aux dossiers de Brennan, permettant une reconstruction dramatique de la décision de l'intérieur. Au-delà des brouillons et commentaires communs aux universitaires qui parcourent les documents des juges, Brennan suivait une pratique qui s'est avérée extraordinairement précieuse pour Lewis, et par implication, pour d'autres cherchant à percer le voile du secret qui enveloppe la Cour. Pendant ses trente-quatre années à la Cour, Brennan demandait à ses assistants juridiques de rédiger des comptes rendus du processus de décision chaque fois que Brennan jouait un rôle important. Le compte rendu de l'assistant juridique page 31 suit : dans l'affaire Sullivan, il a permis à Lewis d'expliquer le processus de rédaction des opinions et de construction de coalitions. Il a fallu huit versions et beaucoup de persuasion pour amener les collègues à agir à l'unanimité. Lewis démontre que l'opinion majoritaire de Brennan était en péril, démentant le sentiment d'accord parmi les cinq juges qui ont rejoint la version finale de Brennan. (Black et Goldberg ont écrit des avis concordants distincts ; Douglas s'est joint à chacun d'eux.) Beaucoup d'entre nous se sont appuyés sur le splendide livre de Lewis, Gideon's Trumpet, pour communiquer un sens du drame et du réalisme au monde du droit constitutionnel et de la politique. Mais Gideon's Trumpet commence à dater. La nouvelle œuvre de Lewis sera-t-elle un substitut acceptable ? L'affaire Sullivan impose des coûts de démarrage plus élevés. Les faits sont plus compliqués, les principes sont plus abstraits, les intérêts en jeu sont moins tangibles, le contexte historique est plus complexe. Pour les cours d'introduction en sciences politiques, je doute que ce nouvel effort soit très efficace. Dans les cours de niveau supérieur sur les libertés civiles, l'histoire est convaincante et complète. Cependant, elle peut s'avérer trop élémentaire en condensant un vaste corpus de jurisprudence du Premier amendement en quelques chapitres. Peut-être que Make No Law a sa place dans les cours sur le processus judiciaire. En fin de compte, cela reste l'histoire d'une seule décision historique. Lewis commet sa part d'erreurs ; certaines méritent d'être abordées. En cherchant à instruire le lecteur sur la durée de vie des décisions constitutionnelles, Lewis souligne à juste titre que la Cour peut se renverser elle-même et que les amendements constitutionnels peuvent également servir à renverser la Cour. Pour illustrer ce dernier point, Lewis offre à ses lecteurs l'amendement qui a annulé la décision de la Cour selon laquelle le gouvernement ne pouvait pas émettre de papier-monnaie (89). Cependant, il n'existe pas un tel amendement. Peut-être que Lewis faisait référence au XVIe amendement, qui a approuvé un impôt national sur le revenu et a ainsi renversé la décision de la Cour dans Pollack c. Farmers Loan & Trust (1895). Cependant, les notes de chapitre de Lewis manquent de détails suffisants pour clarifier son illustration. Lewis s'engage également dans des distorsions sérieuses de texte et de fait qui jettent le doute sur son objectivité. Lewis soutient que Brennan a déclaré la loi sur la sédition de 1798 inconstitutionnelle dans l'affaire Sullivan. L'opinion de Brennan a passé en revue l'histoire de la loi sur la sédition et a observé le poids des puissances alignées contre sa validité. (Aucun tribunal n'avait jugé la loi inconstitutionnelle ; la loi a expiré en 1801.) Brennan a ensuite résumé cette preuve : « Ces vues reflètent un large consensus selon lequel la loi, en raison de la retenue qu'elle imposait à la critique du gouvernement et des fonctionnaires publics, était incompatible avec le Premier amendement. » Lewis saute de cette déclaration à l'affirmation que Brennan avait jugé la loi de 1798 invalide. (145) La déclaration de Brennan est un résumé généreux de la preuve. Les dissidences notables de Holmes, Brandeis et Robert Jackson doivent être pesées contre le silence des autres juges pour soutenir l'argument de l'invalidité. Même en admettant qu'il y avait probablement un large consensus sur l'invalidité de la loi, cela ne transforme pas un tel consensus en une décision déclarant que la loi était invalide. Par conséquent, c'est une distorsion du langage de Brennan que de maintenir qu'il déclarait ou décidait pour la Cour que la loi sur la sédition était inconstitutionnelle. Page 32 suit : Lewis a également pris des libertés avec les faits entourant la question de l'incendie du drapeau. Lewis note que la vision expansive du Premier amendement illustrée dans l'affaire Sullivan a été compromise par un projet d'amendement constitutionnel visant à protéger le drapeau américain. Lewis observe qu'après la deuxième affaire sur l'incendie du drapeau (United States c. Eichman), l'amendement proposé n'a abouti à rien au Congrès. (243) Les faits donnent une impression différente. L'amendement a été adopté au Sénat et a failli être approuvé à la Chambre. Il a échoué par un vote de 254-177, à 34 voix du seuil des deux tiers requis. Ce n'est guère « n'aboutir à rien », car peu d'amendements proposés atteignent ce stade. Lewis spécule ensuite sur les raisons de l'échec de l'amendement. Lewis spécule : « Peut-être que les Américains, ou suffisamment d'entre eux, en sont venus à être d'accord avec le juge Holmes sur le fait que nous devrions être éternellement vigilants contre les tentatives de limiter l'expression d'opinions que nous détestons et croyons chargées de mort. » (243) Encore une fois, la preuve donne une impression différente. Un article en première page du New York Times en juin 1990 a rapporté qu'une nette majorité d'Américains était favorable à l'amendement. (New York Times, 12 juin 1990, p. A1) Certes, un coup d'œil aux données de l'opinion publique aurait donné une tournure différente à l'histoire de Lewis dans le sens suivant : alors que la plupart des Américains favorisaient une limite à la libre expression dans la loi ou la Constitution, les libertaires civils opérant au sein d'une démocratie pluraliste ont mobilisé une opposition suffisante pour l'emporter sur la volonté de la majorité. Anthony Lewis a un fier bilan en tant que libertaire civil. Il a été un fervent défenseur de la libre expression, et ce livre lisible et articulé est une démonstration de sa foi libertaire civile. Sa position est que la libre expression l'emporte sur la plupart (peut-être toutes) les revendications d'ordre que le gouvernement peut faire valoir dans un effort pour restreindre un débat vigoureux sur des questions publiques. Dans le conflit entre liberté et ordre, Lewis défend la liberté. Je souhaite cependant que Lewis ait exploré le dilemme plus difficile découlant de certaines penseuses juridiques féministes comme Andrea Dworkin et Catherine MacKinnon. Elles soutiennent que certaines formes d'expression nient l'égalité, en particulier pour les femmes. Elles transforment un conflit liberté contre ordre en une revendication liberté contre égalité. Face à ce choix, de nombreux libéraux trouvent les deux options problématiques. Lewis nous laisse dans l'obscurité sur ce conflit, bien qu'il ait eu une ouverture dans sa discussion sur la question de l'obscénité, qu'il aborde à divers endroits de son livre. Bien que non centrale à sa thèse, cette question engage de nombreux libéraux et conservateurs et elle aurait préfiguré le nouveau domaine de débat dans le domaine de la libre expression. Mais c'est reprocher à Lewis une question qu'il n'a pas soulevée. Peut-être cela forcera-t-il un autre examen de la liberté d'expression par Lewis ou d'autres. Pour le moment, cependant, la libre expression et le Premier amendement restent en sécurité entre les mains expertes de Lewis.

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Détails du livre

• Auteur : Lewis, Anthony
• Format : livre broché
• Édition : Réimpression
• Éditeur : Vintage
• Langue : Anglais
• Pages : 368
• ISBN-13 : 9780679739395